私募基金清算及相关法律规定的梳理

私募基金清算及相关法律规定的梳理

2022年7月， 证监会发布了《证监会启动私募股权创投基金向投资者实物分配股票试点 支持私募基金加大服务实体经济力度》，表示将启动私募股权、创业投资基金（“私募基金”）向投资者实物分配股票试点工作，并将结合试点工作的情况及时总结评估，推进完善私募股权、创业投资基金的退出机制。该发布说明了在不久未来，将为部分私募基金清算提供了操作依据。本文整理和梳理了不同载体的私募基金的清算流程，以帮助管理人有一个较为清晰的思路可以参考。

清算所涉及的法律法规和规章包括：

《中华人民共和国公司法》，《中华人民共和国合伙企业法》，《证券投资基金法》，《私募投资基金监督管理暂行办法》，《私募投资基金合同指引一二三号》，《私募投资基金信息披露和内容与格式指引二号》

私募基金的清算步骤包括：

一  决定终止基金

基金终止分三类：(一)基于合同的约定，（二）基于法律的规定，（三）基于投资人临时决定，例如，持有人大会通过决议、管理人被取消管理人资质、失联或跑路无法正常履行职责。

《中华人民共和国公司法》第一百八十条 公司因下列原因解散：

(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

(二)股东会或者股东大会决议解散;

(三)因公司合并或者分立需要解散;

(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；

（二）合伙协议约定的解散事由出现；

（三）全体合伙人决定解散；

（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；

（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（七）法律、行政法规规定的其他原因。

《证券投资基金法》第六十七条 有下列情形之一的，基金合同终止:（一）基金合同期限届满而未延期的;（二）基金份额持有人大会决定终止的;（三）基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的;（四）基金合同约定的其他情形。

《私募投资基金合同指引1号》第五十六条 订明基金合同终止的情形，包括但不限于下列事项：

(一) 基金合同期限届满而未延期；

(二) 基金份额持有人大会决定终止；

(三) 基金管理人、基金托管人职责终止,在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接。

二 清算组的组成

公司型和合伙企业的私募基金的清算，更多体现股东或合伙人意志，私募管理人是否担任清算人没有法定约定，但私募管理人和托管人不是法定清算人。从证券投资基金法来看，更多体现管理人的意志，由管理人、托管人或相关服务机构组成。对契约性私募基金来讲， 管理人、托管人是法定清算人。管理人失联，托管人可以聘请中介机构组成清算组。

《中华人民共和国公司法》第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条　合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。　　自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

《中华人民共和国证券投资基金法》第八十一条

基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报国务院证券监督管理机构备案并公告。

《私募投资基金合同指引1-3号》第五十七条 订明私募基金财产清算的有关事项：

(一) 私募基金财产清算小组。

1．私募基金财产清算小组组成，说明私募基金财产清算小组成员由私募基金管理人和私募基金托管人组成。清算小组可以聘用必要的工作人员；

2．私募基金财产清算小组职责，说明私募基金财产清算小组负责私募基金财产的保管、清理、估价、变现和分配。私募基金财产清算小组可以依法进行必要的民事活动。

(二) 订明私募基金财产清算的程序。

(三) 订明清算费用的来源和支付方式。

(四) 订明私募基金财产清算剩余资产的分配，依据私募基金财产清算的分配方案，将私募基金财产清算后的全部剩余资产扣除私募基金财产清算费用后，按私募基金的份额持有人持有的计划份额比例进行分配；基金合同另有约定的除外。

(五) 订明私募基金财产清算报告的告知安排。

(六) 私募基金财产清算账册及文件的保存，说明私募基金财产清算账册及文件由私募基金管理人保存10年以上。

三 核算和清理基金财产

在实务中，尤其是私募股权基金，基金约定的存续期限即将到期，但持有的项目还不能退出，管理人与投资人之间产生很多分歧，无法按时结束基金。根据现有的法律规章，其实一般清算期期限没有约定。但清算期资产要尽快变现，以防止资产贬值，引起管理人未勤勉尽责责任。

《中华人民共和国公司法》 第一百八十四条 清算组在清算期间行使下列职权：

(一) 清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;

(二) 通知、公告债权人;

(三) 处理与清算有关的公司未了结的业务;

(四) 清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

(五) 清理债权、债务;

(六) 处理公司清偿债务后的剩余财产;

(七) 代表公司参与民事诉讼活动。

《中华人民共和国合伙企业法》第八十七条　清算人在清算期间执行下列事务：（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；（三）清缴所欠税款；（四）清理债权、债务；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。　 第八十八条　清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报债权。　　债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。　　清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。　 第八十九条　合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。　 第九十条　清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

《中华人民共和国证券投资基金法》第八十一条 （见上文）

四 变现资产后，处理基金剩余资产，缴纳税费，支付清算费用，税费处理。合伙企业代扣代缴个人所得税，契约性基金不用代扣代缴。

《中华人民共和国公司法》第一百八十六条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

基金合同内容指引1-3号第五十七条第（三）款（见上文）

五 编制基金清算报告

需要注意的是，基金进入清算期，管理人不需要向协会报备，但管理人要履行管理人信息披露义务。进入清算期，应当设立清算人，相关事项由清算人履行。

六 向中基协申请清算备案

包括的内容有：上传清算报告、按照系统模板更新投资者信息、填写基金清算情况表、上传基金承诺函、其他信息等等。

七 工商注销登记

公司型和合伙型基金在工商办理注销登记。

八 保存清算材料

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十六条　私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10 年。

《私募投资基金合同指引1号》第五十七条第（六）款

私募基金财产清算账册及文件的保存，说明私募基金财产清算账册及文件由私募基金管理人保存10年以上。

备注

私募基金的清算在中基协AMBERS系统里，有如下程序要操作：

一 向协会报告

在基金发生清盘或清算时，基金管理人应当在 5 个工作日内向协会报告。与此同时，基金管理人应当根据基金合同的约定向投资者进行披露。

二AMBERS系统“清算开始”操作

基金出现终止事由时，管理人应当在AMBERS系统进行“清算开始操作”，上传基金清算承诺函和基金清算公告。

三AMBERS系统“清算完成”操作

根据AMBERS系统的要求，基金清算完成后，基金管理人需进行“清算完成”操作，即再次点击“基金清算”按钮，补充提交基金其他清算信息。其中，“清算完成”操作需上传或填报：基金清算报告、投资者信息更新、私募基金清算情况表。